"Деловой Петербург" 20 сентября провел первую на Северо–Западе России региональную практическую конференцию по вопросам беловоротничковой преступности.
Первая сессия. White Collar Crime в бизнес-конфликтах
Валерий Зинченко, управляющий партнер Pen&Paper, сомодератор:
В этой сессии мы поговорим о том, как так называемые уголовно–правовые рычаги применяются бизнесменами в их конфликтах между собой. Если раньше многие уголовные дела в отношении бизнесменов назывались заказными, то сейчас, особенно если на противоположной стороне участвует крупный банк, дело часто носит приказной характер. Ни для кого не секрет, что наши большие банки имеют хорошие отношения с правоохранительными органами и могут обеспечить возбуждение дела в отношении проблемного заемщика буквально в приказном порядке.
Марина Горлачева, партнер CLC:
Не секрет, что основная причина бизнес–конфликтов — неисполнение обязательств. Самый верный путь принудительного исполнения этих обязательств — обращение в арбитражный суд. Кредитор получает решение суда о взыскании суммы долга — и здесь, по общему правилу, ему необходимо идти в Службу судебных приставов. Но могу сказать, что клиенты нашей фирмы уже много лет, учитывая загруженность этой службы, к ней не обращаются. Я говорю это с сожалением. Однако на рынке сложилась такая ситуация, что принуждение к исполнению обязательств происходит через реализацию банкротных процедур в отношении компании–должника. Из исключительного правового инструмента банкротство превратилось в обычный способ взыскания долгов. Все чаще мы сталкиваемся с ситуацией, когда к моменту рассмотрения иска в кассации видим, что в картотеке дел суда появляется дело о признании нашего должника банкротом. Если вдруг такого заявления нет, мы как можно быстрее стараемся подать его сами — в том числе чтобы наш заявитель порекомендовал арбитражного управляющего. Начинается борьба за активы должника. Но, как правило, должники тоже готовятся к банкротству. К моменту принятия заявления они успевают просудить огромные дружественные для себя долги. В этот момент становится очевидным, что без уголовно–правового механизма справиться с таким должником сложно.
Относясь к деятельности правоохранительных органов с огромным уважением, вынуждена отметить, что сотрудничество с ними, даже когда речь идет о защите потерпевших по уголовному делу, складывается весьма непросто. Экономические составы Уголовного кодекса, особенно посвященные банкротству, требуют проведения огромного количества следственных действий, в том числе экономической экспертизы. Это дело долгое, сложное, специалистов мало, а все, что приносит потерпевший из арбитражного суда (оценки, заключения и т. д.), справедливо ставится следствием под сомнение: стандарт доказывания там менее строгий. В общем, процесс может длиться годами, и кредиторы постепенно утрачивают былой запал и интерес к делу. Им становится затратно заниматься этой процедурой.
Однако у нас имеется опыт успешного сопровождения дела о преднамеренном банкротстве. Управляющий, представлявший интересы добросовестных кредиторов, вступил в дело на стадии конкурсного производства. И столкнулся с тем, что движимое имущество банкрота продано, недвижимость обременена залогами перед аффилированными лицами, есть огромное количество фиктивных долгов.
Спасая свои активы, должник создал фиктивную кредиторскую задолженность для того, чтобы голосовать в процедуре банкротства и получить при помощи аффилированных кредиторов часть денег от продажи имущества должника на торгах. Но нам удалось оспорить все эти сделки и не дать ему включиться в реестр требований кредиторов. И что мы слышим от адвокатов подсудимых? По их мнению, состава преступления, предусмотренного ст. 196 УК РФ, нет, так как нет итогового ущерба: сделки оспорены, последствия недействительности применены, имущество или денежные средства истребованы. Никто не пострадал, поскольку кредиторы и управляющий оспорили все в арбитражном суде. И здесь начинаются тонкости толкования уголовно–правовых норм: есть ли состав преступления или нет. Но самое тяжелое — донести до правоохранителей, что существует необходимость в возбуждении уголовного дела.
В июле этого лета вступили в силу изменения в законодательство о банкротстве. В частности, появилась глава 3.2 закона о банкротстве, которая регламентирует субсидиарную ответственность руководителей и иных лиц, контролирующих должника. Закон объясняет, кто это — лица, контролирующие должника: те, кто "имели право давать обязательные для исполнения должником указания или возможность иным образом определять действия должника, в том числе по совершению сделок и их условий". Законом предусмотрен ряд презумпций виновности лиц, контролирующих должника в банкротстве организации. Теперь бремя доказательства того, что лицо не контролировало должника, возложено на это лицо.
Но как в арбитражном суде доказать, что должника контролирует человек, который формально никак с ним не связан, но все у него просят прибавку к жалованью и отпрашиваются в отпуск? Конечно, можно попробовать вызвать свидетелями работников, но захотят ли они свидетельствовать против влиятельного человека? И станет ли арбитражный суд вызывать свидетелей, если судьи всегда подчеркивают, что основные доказательства в арбитражном процессе — письменные?
Андрей Комиссаров, руководитель коллегии адвокатов "Комиссаров и партнеры":
В спорах между бизнесменами одной из сторон иногда привлекаются правоохранительные органы. Часто сотрудники правоохранительных органов принимают одну из сторон конфликта: либо намеренно, либо их используют вслепую.
Первый пример. У одного из партнеров есть аффилированные компании, одна из которых получает вызов в правоохранительные органы с требованием представить все документы. Ссылаются на возбужденное следственным комитетом уголовное дело, на отдельное поручение следователя и требуют предоставить все документы: договоры, спецификации, счета–фактуры, счета–письма, деловые ведомости, книги покупок–продаж, выписки о движении средств по счетам. Запрос подписан замначальника управления. Начинаем узнавать. Оказывается, дело возбуждено по ст. 105 "Убийство". В нем нет этого отдельного поручения, эти предприятия, которые получили запрос, в нем не упомянуты. На момент прихода к нам запроса это уголовное дело уже находилось в суде. И самое интересное — когда мы попросили эксперта посмотреть документ, он сказал: хорошая, красивая копия, сделанная на цветном "ксероксе". Более того, встречаться в кабинете на Чайковского сотрудник не хотел, всем директорам предлагал встретиться в кафе или подъехать к ним домой, пообщаться в неформальной обстановке. Но при том при всем пугал — и так далее. Мы предполагаем, что эта информация была нужна вовсе не для расследования дела, а для целей, преследуемых второй стороной корпоративного конфликта.
Второй момент, когда органы действуют против нашего клиента законным способом. Таможенная фирма, спор между двумя учредителями, один из них знает всех поставщиков, всю ситуацию со вторым учредителем. Подделывает электронную цифровую подпись, завозит от имени оппонента станок стоимостью $1 млн на таможню и пытается растаможить. По звонку контейнер вскрывается, и все видят, что стоимость этого станка — 100 рублей. Возбуждается уголовное дело. Наш доверитель пишет заявление, возбуждается второе дело: что подделана ЭЦП, что это не он завозил станок. Но правоохранительные органы, понимая, что уже возбуждено дело, имеют возможность проводить любые следственные действия: обыски, выемки всех документов, всех компьютеров у клиента. Это парализует фирму на долгое время: можно ходить месяцами и доказывать, чтобы получить все это назад. Заказчик уже добился определенного результата.
Другой пример: дело возбуждено, но следователь подменяет понятия. У клиента было помещение, и ему был наложен запрет на распоряжение этим помещением. Чтобы клиент был более сговорчивым, следственные органы сделали вид, что они не понимают разницы между запретом на использование помещения и запретом на распоряжение. Соответственно, пришли, сделали маски–шоу, выкинули всех арендаторов из помещения, заварили дверь. Было разбирательство по обжалованным действиям следователя в суде. И вот суд через два с половиной месяца обосновал, что действия следователя незаконны. Но клиент за это время потерял много денег на арендаторах, и ему надо было найти новых арендаторов, а те не очень–то хотели туда идти, потому что понимали, что их тоже могут выкинуть из помещения, как это сделали с предыдущими. Зато оппоненты добились своего: клиент стал более сговорчивым.
Валерий Зинченко:
Спикером описаны вопиющие вещи, но я все же не могу согласиться с ним во всем: в последнее время у нас в практике все чаще бывают случаи вполне плодотворного сотрудничества адвокатов и следователей или оперативников. Если адвокат, обладающий экономическими познаниями, помогает следователю разобраться в хитросплетениях той или иной схемы, дает ему план и очередность опросов или допросов тех или иных лиц, в этом нет ничего зазорного. Это та помощь, которую следователи часто с удовольствием принимают, понимая, что они при этом не становятся на чью–то сторону в конфликте, а реально устанавливают объективную истину.
Я занимаюсь тем, чем занимаюсь, уже 40 лет. Сначала в качестве следователя, затем в качестве адвоката. И за эти 40 лет я должен с сожалением констатировать, что качество следственной работы год от года падает. Меня это волнует именно как адвоката. Приведу пример: в Сибири я столкнулся со следователем, который не то что не ориентируется в Уголовно–процессуальном кодексе, а вообще ведет себя как–то странно с точки зрения процесса. Я спросил его в беседе: а какое у вас образование? Отвечает: я окончил ветеринарный техникум. Волею судеб стал следователем. Это было лет десять назад, сейчас он руководитель в следственном органе. К сожалению, возможности защиты бизнеса у адвоката значительно ограничены. Но они есть. Я не буду рассматривать заказные дела — понятно, как они возбуждаются: путем договоренностей с руководителями, которые дают команду подчиненным следователям. То, что они существуют, я убеждаюсь часто на практике. И тут же я убеждаюсь, что, если уровень достаточно высокий, все ваши попытки с этим бороться малоэффективны. Но все–таки бороться с этим надо.
Из практики: вот доследственная проверка. Вы защищаете интересы клиента, помогаете ему отбиться от незаконных, как он полагает, обвинений или подозрений. В случае если вы защищаете интересы предприятия, вам надо уже после первой беседы со следователем понять, какие действия вашего клиента могут быть использованы как повод для обвинения его в том или ином составе. Исходя из этого, необходимо подбирать документы, проводить беседы с должностными лицами — и выяснять у них особенности того, что произошло. То есть проводить собственное расследование. Естественно, говорить, какие документы надо собрать и предоставить следователю — и в том числе какие заявления надо написать в правоохранительные органы.
Понимая, что нам с той стороны кто–то обязательно будет противостоять, я в последнее время стал практиковать следующую вещь: я рекомендую своим доверителям обращаться в независимые экспертные учреждения и привлекать специалистов, чтобы они еще до нашего обращения в правоохранительные органы подготовили свое мнение о том, что же фактически произошло. То есть максимально использовать этих экспертов для оценки объективной стороны дела. Как показывает практика, наличие этого исследования очень помогает. Во–первых, оно облегчит работу тому оперативнику, который будет проверять ваше заявление. В той кипе объяснений, которые вы к заявлению приложите, разобраться сложно. А в этом заключении все будет разложено по полочкам. В дальнейшем это заключение можно эксплуатировать, требовать проведения экспертизы — в том числе в суде, если отказали следователи.
Из прочих инструментов работы адвоката хочу выделить жалобы в прокуратуру. Мне все больше нравится, как работают наши прокуроры: видимо, что–то происходит, прокуратура становится более эффективной. И правильно написанные жалобы игнорируются все реже.
Есения Мальцева, начальник отдела Прокуратуры Петербурга по надзору за оперативно-разыскной деятельностью ГУ МВД и УМВД (ОМВД):
У нас все уголовные дела порождаются вами, предпринимателями. Добросовестными, недобросовестными — это уже определяется по ходу дела. По статистике количество жалоб на законность возбуждения уголовного дела — это не более 20%. На сегодня от адвокатов бизнесменов поступила всего 41 жалоба. При этом, к сожалению, далеко не всегда мы можем говорить, что жалоба составлена профессионально. Часто адвокаты ссылаются на законы, которые в настоящее время уже не действуют.
По поводу сегодняшних заявлений — мы готовы принять жалобы, рассмотреть их и провести проверку по поводу всех действий правоохранительных органов, которые вы сегодня привели в пример. В то же время 80% жалоб, поступающих к нам, предметом своим имеют необоснованные, по мнению адвокатов или предпринимателей, запросы, поступающие к ним из правоохранительных органов. Чаще всего такая жалоба у нас не подлежит удовлетворению, потому что запросы посылаются обоснованно и законно. И те документы, которые истребуются правоохранительными органами, — это действительно те документы, которые необходимы для проведения проверки. Мнение прокуратуры на этот счет следующее: запрос должен быть конкретным, и запрашиваться должны документы из той сферы, которая указана в заявлении. Если вы не согласны с тем, что у вас запрашивается, вы вправе явиться на прием к руководителю подразделения — если это прокуратура, то в прокуратуру, — и то же самое касается МВД и СК — определяет перечень запроса исполнитель, но руководитель, который подписал запрос, может с вами согласиться.
Валерий Зинченко:
Подытоживая, хочу отметить: на мой взгляд, у нас с правилами все в порядке. Законы нормальные и рабочие. Проблемы с тем, как эти законы применяются. Причем не только у правоохранителей, но и у бизнесменов. Часто приходится тратить месяцы, чтобы убедить доверителя, что в его действиях усматривается состав преступления. Подчас осознание правоты адвокатов приходит тогда, когда помочь уже сложнее, например после избрания меры пресечения.
Что до пользы адвокатуры на законотворческом поле, то в том числе благодаря нам задержанные получили право на телефонный звонок, которого они не имели раньше. Я убежден: если и бизнес, и правоохранители станут играть по правилам, популярность уголовно–правовых рычагов в предпринимательской сфере снизится.
Вторая сессия. White Collar Crime в спорах бизнеса и власти
Владимир Романовский, директор Института проблем предпринимательства, сомодератор:
Мы поговорим сегодня о тех случаях, когда бизнес и бизнесмены становятся фигурантами уголовных дел в связи с их экономическим взаимодействием с государственными структурами. В значительной части уголовных дел, возбужденных в отношении подрядчиков по госзаказу, расследуются результаты безусловных нарушений законодательства. Как правило, это хищение средств, полученных из бюджета, иногда — перевод украденных денег за рубеж. Такие дела вполне очевидны, понятны и объективно обоснованны. В них, скажем так, моральная оценка поступков бизнесменов, а часто и действовавших в связке с ними чиновников полностью совпадает с правовой. Деньги, как говорится, распилены, выведены, освоены. Но, читая деловые и неделовые газеты, можно заметить, что практически любая крупная государственная стройка заканчивается уголовным делом. Ну все: АТЭС, "Олимп–строй", Сколково, Кресты, Усть–Луга. Что их объединяет? То, что нельзя сказать однозначно, что деньги украдены. Вот объекты, они стоят, подчас их качество и прочие достоинства получают высочайшие оценки на государственном и международном уровнях. Но и дела присутствуют. Можно ли предположить, что всегда, когда речь идет о сверхважных и сверхответственных стройках, заказчик выбирает жуликов и об этом узнает только по результатам работы? Невозможно в это поверить, правда?
Опишу одну из моделей развития госзаказа в уголовное дело. Начинается очередная стройка века, представитель государства собирает пул строителей и сообщает, что проектно–сметная документация (ПСД) в процессе формирования, но работать надо прямо сейчас. Аргументы обычно простые: "Отечество в опасности" и "за саботаж накажем". Патриоты интенсивно начинают трудиться.
Через некоторое время поступает ПСД, и становится очевидно, что большую часть работы надо переделать. В течение срока выполнения проекта ПСД перерабатывается неоднократно, при этом содержание первоначального контракта остается прежним, так как менять условия госконтракта очень сложно. По окончании "выясняется", что актировать работу, выполненную до даты контракта, недопустимо. Строители актируют как могут, получают расчет, и вот уже состав преступления сформирован: получение денег под фиктивные работы, а значит — хищение бюджетных средств. А как же выполненные объемы? Вот эта тема уже не для правоохранителей: если вы что–то построили, а с вами не рассчитались, то никто не мешает вам решать этот вопрос в арбитражном суде. При этом хищение бюджетных средств — юридически самостоятельная история. Плюс обычные в таких случаях задержки оплаты труда строителей–субподрядчиков, связанные с плохой дисциплиной платежей из бюджета, неуплата налогов и прочее.
Присутствует ли в такой схеме вина подрядчика? Юридически — да. Но тревожная статистика и система втягивания бизнесменов в уголовно наказуемые решения должны беспокоить всех: не только бизнес–сообщество, но и адвокатов, представителей силового блока, государственных чиновников.
Константин Третьяков, адвокат, советник и руководитель российской уголовно-правовой практики Dentons:
Одной из характерных особенностей экономического кризиса является резкое усиление регулятивных функций государства, связанных с возможностью формирования дополнительных поступлений в бюджет. И в первую очередь это касается усиления позиций налоговых и правоохранительных органов. Уголовное преследование в данной ситуации выступает тем механизмом, который побуждает налогоплательщиков принимать решение о возмещении ущерба бюджету гораздо быстрее, чем это делалось бы в гражданско–правовой плоскости.
Как правило, основные проблемы возникают у налогоплательщиков из–за взаимоотношений с контрагентами, которые имеют определенные дефекты с позиции действующего законодательства: это недобросовестные налогоплательщики, фирмы–однодневки, организации, обладающие признаками зависимости, и т. д. В настоящее время система выстроена так, что сам факт начисления недоимки по налогам, если он превышает установленные размеры, автоматически влечет начало доследственной проверки, которая зачастую заканчивается возбуждением уголовного дела. И, пока налогоплательщик пытается обжаловать доначисление в законном порядке, его привлекают к уголовной ответственности.
Процесс сбора доказательств в рамках уголовного судопроизводства весьма отличается от мероприятий налогового контроля: здесь весь спектр оперативно–разыскных мероприятий, включая прослушивание телефонных переговоров, снятие информации с технических каналов связи, обыски, изъятие документов и оргтехники (нередко в сопровождении спецназа), наложение ареста на имущество. Да и сроки давности в рамках уголовного процесса длиннее — до 10 лет по некоторым налоговым преступлениям.
Сначала предприниматели пытаются защитить свои права, но вскоре понимают, что ведомственный контроль бесперспективен, прокурорский надзор после реформы этого ведомства стал беззубым. Обжалование действий следствия в судебном порядке тоже фактически не работает: суды на этой стадии не вправе давать оценку доказательствам. В итоге налогоплательщик понимает, что независимо от того, насколько обоснованно была начислена недоимка, подобные действия правоохранителей будут продолжаться, но все это может в одночасье прекратиться, если воспользоваться заботливо предоставленной законодателем возможностью освобождения от уголовной ответственности в случае, когда недоимка, пени и штрафы погашены в полном объеме. Находясь под гнетом уголовного преследования, налогоплательщик смиряется и перечисляет деньги в бюджет. Разумеется, после этого обжалование решения налогового органа становится бессмысленным, поскольку контраргумент всегда один: недоимка, штрафы, пени оплачены налогоплательщиком, следовательно, он согласился с их начислением.
Эта ситуация, мягко говоря, не способствует ни росту экономики, ни улучшению инвестиционного климата. Из СМИ мы знаем массу примеров, когда западные инвесторы, столкнувшись с подобным подходом, понимают, что самое приемлемое для них решение — прекратить свою деятельности в России.
Кроме того, если для адвокатов установлены законодательные гарантии в части недопустимости их допроса, ограничения возможности производства обыска и выемки, то для налоговых консультантов, не являющихся адвокатами, подобные ограничения отсутствуют, они подлежат уголовной ответственности за отказ от дачи показаний, дачу заведомо ложных показаний. Да и ст. 51 Конституции имеет очень ограниченное действие, так как клиенты не относятся к категории близких родственников. Все документы, переданные консультанту на условиях конфиденциальности, становятся доступны следствию, а определенные консультации могут быть расценены как соучастие в уклонении от уплаты налогов.
В подобной ситуации у налогового консультанта может возникнуть очень сложный выбор: либо предоставить следствию всю информацию и дать показания, либо самому оказаться под угрозой уголовного преследования. И если выбор сделан не в пользу налогоплательщика, то подобный консультант, к сожалению, может стать основным свидетелем обвинения.
Юрий Новолодский, президент Балтийской коллегии адвокатов им. А. Собчака, старший партнер Апелляционного центра:
Вообще–то ситуация простая. Если дело выиграно в суде и суд признал, что выплата была неправильной, то никакого иного решения, кроме того, чтобы государство возвратило излишне уплаченные деньги, быть не должно. Все разговоры об этом называются одним термином — "очарование правом". Все говорят о каких–то презумпциях, нормах, какой–то практике, каких–то постановлениях Конституционного суда. А вообще–то предпринимателям следует понять главное.
Система российского судопроизводства в последние годы окончательно вступила в период полного имитационного существования. В чем сила, брат? В правде. Если вы будете понимать, в чем проблема, вы будете адекватно реагировать и добиваться определенного результата. Если вы будете очарованы правом, то так и будет на словах: "однозначной практики по этому вопросу нет". А когда кому–то потребуется, то никакая адвокатская тайна вам не поможет. И за то, что люди откровенно нарушают эту тайну, никакой ответственности не последует.
Проведен обыск у адвоката. Подаем жалобу в суд. Они говорят: у нас было судебное решение. Читаем его, там написано: "Разрешается провести обыск у клиента адвоката в его офисе". И что, вы думаете, ответил суд? "Законно и обоснованно". Вот это самобичевание судебное, когда суд сказал, что у адвоката нельзя, следователь все равно провел, а суд постыдно заявил: "Крокодылы летают, но низэнько".
У меня было дело (бизнесмена Абрамидзе), где был вынесен обвинительный приговор. Человек, который расследовал, а точнее фабриковал это дело, полностью невежественный в области предпринимательства. Главный его аргумент: никакие вы не предприниматели, вы хищники и должны сидеть в тюрьме. И 1,5 года они сидели — пока мы не добились отмены приговора и полного оправдания.
Президент устал повторять: прекратите кошмарить бизнес. Хотел сказать "собака лает — караван идет", но такое сравнение не годится: получается, что собака — это президент. Это значит, что болезнь нашего правосудия зашла так далеко, что нужно открыто о ней говорить, чтобы все эту болезнь понимали правильно, только тогда у нас будет выход. Каждому, кто говорит, что "у нас все нормально" в этой области, — не противоречьте, просто про себя считайте его врагом нашего государства. Потому что эта иллюзия — самое страшное, что может быть. Пока мы рассуждали: "Какое у нас правосудие: 0,4% оправдательных приговоров!" — стало уже 0,3%. Пройдет еще несколько лет, и мы достигнем блестящего результата — на радость тем спикерам, которые говорят, что у нас все нормально. У нас правовое государство. Результатом будет 100% обвинительных приговоров. Для сравнения скажу, что в 1937 году количество оправдательных приговоров было 11%. Имеющий мозги да сравнит.
Суды сегодня переписывают приговоры буквально с теми же грамматическими ошибками, которые допустил в обвинительном заключении прокурор. То есть приносят флешки. И после нескольких таких работ судья уже не может вынести оправдательного приговора: он уже не умеет.
У нас любят спрашивать иностранных инвесторов: почему вы не приходите в Россию? Ответ — для тех, кто говорит "у нас все нормально в области судопроизводства", — звучит совершенно неожиданно: "У вас нет правосудия". Как нет? Вон, городской суд какой красивый. А строится суд арбитражный. Тоже красивый. А еще Верховный — вообще красота. Богиня на фронтоне. А инвесторы не идут. Почему?
Станислав Жарновецкий, заместитель начальника 6-го отдела УЭБиПК ГУ МВД по СПб и ЛО:
Я сам из оперативников в недавнем прошлом, и через мои руки проходило много материалов по статье "Уклонение от налогообложения". И материалы были собраны, обстоятельства изучены объективно. Я согласен с предыдущим спикером, что суды часто выносят обвинительные приговоры в отношении невиновных. Я вообще считаю, что дела, по которым у следователя есть какие–то сомнения, не должны направляться в суд. Поэтому тут вопрос в качестве отработки и в некоем профессионализме участников этого балета. Однако в тех случаях, когда налогоплательщиками допущены реальные нарушения, Фемида должна восторжествовать — я думаю, здесь все со мной согласятся. В том числе в части, касающейся возмещения нанесенного ущерба. У нас ведь есть принцип неотвратимости наказания.
Говорить о том, что дела, которые возбуждаются по ст. 199, являются каким–то сюрпризом для налогоплательщиков, — это чистое лукавство. Это не так, и такое невозможно. Эти составы требуют огромного количества изыскательских работ со стороны оперативных подразделений, которые формируют материал для направления в следственные органы. То же самое касается направления материалов налоговыми органами в порядке ст. 32. Основная масса этих мероприятий и таких уголовных дел — результат совместной работы оперативных подразделений и налоговых органов в рамках выездной проверки. Эта проверка — она практически ювелирная. Большая, долгая, и она никак не может пройти незамеченной для руководства предприятия. Она проходит в тесном взаимодействии с бухгалтерией предприятия, идет общение с контрагентами, сделки с которыми вызывают сомнения у проверяющих, общение и требование пояснений у исполнительных органов предприятий. Период такой проверки достигает полугода, а то и 9 месяцев. Ну не может это являться сюрпризом. Даже если материал формируется оперативными подразделениями по результатам каких–то оперативно–разыскных мероприятий, возможный ущерб государству обсчитывается через ревизоров, являющихся сотрудниками МВД, и со справками этих ревизоров в обязательном порядке знакомится генеральный директор предприятия.
Иные комментарии — в том числе о мероприятиях, направленных на сбор доказательной базы: хочу всем напомнить, что основной целью нашей деятельности является изучение проблематики по существу. И достижение какой–то истины.
Что касается мнения, будто бы после добровольного погашения налогоплательщиком ущерба в рамках уголовного дела или доследственной проверки ему уже бессмысленно обжаловать решение налогового органа в суде, то мой практический опыт сводится к следующему. В период налоговой проверки, когда налогоплательщик понимает, что ему грозят крупные доначисления, он начинает избавляться от имущественного комплекса, не желая гасить задолженность перед бюджетом. Поэтому оперативные подразделения в отдельных случаях реагируют на это превентивно.
Насчет довода, будто адвокатский статус является единственным оплотом для сохранения налоговой тайны, хочу с сожалением отметить, что в последнее время часто статус адвоката юристы получают не для того, чтобы заниматься адвокатской деятельностью, а просто для того, чтобы создать сложности следственным органам при исполнении ими своих обязанностей.
Иван Каргин, заместитель председателя КРТИ Петербурга:
Скажу за тот комитет, в котором я работаю. К счастью, у нас нет таких громких дел, о которых говорили коллеги. На самом деле хотелось бы акцентировать внимание не на подрядных организациях, которые исполняют госзаказ, и не на тех историях, которые на эту тему рассказывались сегодня, а на тех мероприятиях, которые превентивно могут к этому привести. Именно в практике КРТИ было три позиции, которые в той или иной степени должны быть расследованы в уголовно–правовой плоскости. Первая — банковская гарантия. При заключении госконтракта подрядчик обязан представить банковскую гарантию. Вроде бы в составе документации гарантия есть, вроде бы подписана она уполномоченным лицом, но потом выясняется, что банк гарантию не давал. Разорвать госконтракт после этого — длинная история. Часто мы пытались наказать таких подрядчиков уголовно. К сожалению, ни одного удачного прецедента у нас не сложилось, по всем нашим заявлениям пришли отказы в возбуждении уголовных дел. Но заработал 44–ФЗ, где есть реестры банковских гарантий. И теперь таких ситуаций не возникает.
Вторая история — с подделкой документов в составе конкурсной документации. Самый последний пример был связан с аккредитацией организаций, которые должны обеспечивать транспортную безопасность. Федеральным дорожным агентством на сегодня выдана только одна аккредитация. А в составе заявки подан еще один сертификат о прохождении организацией аккредитации. Установить, что сертификат подложный, понятно, не составило труда, и в настоящее время нами направлены материалы в Следственный комитет, чтобы было возбуждено уголовное дело по ст. 327 УК РФ ("подделка удостоверения или иного официального документа"). Надеюсь, дело будет возбуждено, потому что для нас факт, что подрядчики по–прежнему не боятся предоставлять подложные документы (даже официальные), — очень пугающий.
Третья — подложные документы, подтверждающие квалификацию, которые идут в составе заявок. Последний пример, когда был приложен акт выполненных работ, подписанный муниципальным образованием одной удаленной республики, и, конечно, оперативно проверить такую информацию мы не можем. После того как мы направляем официальный запрос, мы скованы сроками 44–ФЗ. После того как мы установили подлог, без правоохранительных органов среагировать у нас возможности нет. Поэтому хотелось бы обратить внимание, что есть действительно недобросовестные подрядчики и от того, насколько качественно правоохранительные органы будут реагировать на наши заявления, зависит и качество нашего контроля за соблюдением законодательства при госзаказе.
Третья сессия. Уголовно-правовой комплаенс бизнеса
Наталья Шатихина, управляющий партнер CLC, сомодератор
:Распространенное мнение, что бизнес кошмарят какие–то абстрактные правоохранительные органы — не более чем очередной миф. Будем честными: если это и происходит, то в интересах других представителей все того же бизнеса. Не беру фискальные дела, которые тоже есть, но, когда мы вспоминаем об уголовно–правовой защите, в первую очередь говорим о бизнес–конфликтах.
Сначала о ситуациях, когда есть проблема с исполнением обязательств, когда бизнес делится — в общем, когда у бизнесменов накоплены претензии друг к другу. Мало за 20 лет моей практики я видела ситуаций, где однозначно можно было разделить стороны на белые и черные. Как правило, есть конфликт и стороны уже сделали много "хорошего" друг другу. А у общественных процессов есть внутренние законы: то, что имеет определенную причину, лечится действиями в той же сфере.
Вы не можете сделать так, чтобы уголовного дела или проверки не возникало совсем, даже гипотетически. Нельзя сделать бизнес таким стерильным, чтобы не нашли с чем прийти, если захотят. Ваша задача — установить порог чувствительности и сделать так, чтобы нападение на ваш бизнес было экономически слишком дорогим, чтобы его затевать. Как в сказке про трех поросят: дом поросенка должен быть крепостью.
Другой аспект состоит в том, что 99% проблем, которые возникают у бизнесменов с правоохранительными органами, они закладывают себе сами. Совершенно типична ситуация, когда мы долгое время пытаемся убедить иногда даже очень крупных клиентов, что так строить схему нельзя, потому что это состав преступления.
К сожалению, все еще очень распространены надежды на русский авось, на силу бумажек с портретами американских президентов. А когда все это оказывается бессмысленно, многие все равно считают, что просто удача от них отвернулась.
В результате все пренебрегают тем, что должно в конечном счете обезопасить бизнес, существенно снижая риски, — расширенным уголовно–правовым комплаенсом. Надо понимать, что помимо классической адвокатуры — защиты по уголовным делам — в России складывается такая по западным меркам существующая бизнес–адвокатура. Это синтетический механизм. Мы обсуждали уже многократно, сколько юристов должно работать на проблемном в правовом смысле слова проекте. Не один, не два, а шесть–восемь, иногда даже 12–14 человек.
Арбитражники, банкротчики, специалисты по уголовному праву, отдельный адвокат для каждого представителя компании, который привлекается к делу в качестве свидетеля. Это целая группа. И не только юристы: еще оценщики, аудиторы, бухгалтеры. Потому что, чтобы нормализовать бизнес–процессы при уголовно–правовых рисках, надо очень внимательно не просто проанализировать финансовые и бизнес–схемы, но и проверить первичку.
Иногда приходится восполнять провал в документах размером в шкаф. Часть документов по недосмотру просто отсутствует, какую–то часть просто поленились получить, где–то нет подписей или печатей, где–то оформили, как Бог на душу положит. Невинные на неискушенный взгляд вещи, которые понятны только тому, кто знает, как нападают, или нападал сам.
Что такое уголовно–правовой комплаенс? Это комплекс мероприятий по оценке рисков, в том числе уголовно–правовых, как от внутренних, так и от внешних угроз. Он строится на трех китах, это синтетическое соединение отраслевого законодательства (строительного, торгового, налогового, банкротного, корпоративного), аудита или финансового консультирования (в картине мира сотрудников органов, например, многие вещи выглядят как преступления, и нормальное аудиторское заключение иногда реально помогает объяснить, что этой прибыли, которая кажется, тут на самом деле нет) и уголовно–правового анализа рисков. В этом случае многие проблемы можно предугадать заранее, а конфликтную ситуацию провести с минимальными потерями. Не говоря уже о том, что такой подход дешевле.
Есть моменты чисто тактического свойства: сажать ли кадры или бухгалтерию вместе с другими службами, хранить ли серверы в офисе, как распределять сотрудников по организациям. Все это могут выверить люди, которые знают, как развиваются ситуации с уголовного–правовой составляющей, и способны одновременно квалифицированно оценивать содержание самого бизнес–процесса.
Анатолий Логинов, адвокат Pen&Paper:
Начну свое выступление с околоюридической истории: судебный процесс, судья уходит в совещательную комнату, и между адвокатом и следователем разгорается спор. Следователь говорит: "Мы по разные стороны баррикад". Адвокат на это: "Мы на стороне закона, а вы?" Так вот, надо понимать, что в вопросе уголовно–правового комплаенса и бизнес, и правоохранительные органы — на стороне закона. В том числе это касается налоговой сферы.
Необходимость уголовно–правового комплаенса в сфере налогового учета обусловлена высокими уголовными рисками налоговых нарушений. Обычного налогового комплаенса, который принят в больших корпорациях, недостаточно для предотвращения уголовно–правовых рисков. Это подтверждается последними многомиллионными доначислениями, в том числе по которым мы работаем. Я могу назвать компании "Илим", "Юлмарт", "Теплоком" — где такие доначисления вырастают в доследственные проверки и даже в уголовные дела.
Для построения системы уголовно–правового комплаенса надо идентифицировать те риски, в отношении которых будут вводиться комплаенс–процедуры. Во–первых, это сам факт проведения проверок правоохранительными органами. Во–вторых, риски привлечения к уголовной ответственности по налоговым составам, если бюджет не получает налогов, или за мошенничество, если из бюджета возмещается НДС. По статистике за 2015–2016 годы, приговоров по налоговым статьям почти в 30 раз меньше, чем возбужденных дел, не говоря уже о доследственных проверках. Это говорит о том, что проверки и возбужденные дела далеко не всегда обоснованны. В то же время такая статистика не учитывает мошенничества с НДС, потому что их невозможно вычленить из общей массы мошенничеств.
Комплаенс состоит из двух основных блоков: предотвращения уголовно–правовых рисков и купирования последствий допущенных налоговых нарушений. В первом блоке уголовно–правовой комплаенс по сути является развитием налогового комплаенса. Он строится исходя из специфики преступлений, по которым может быть возбуждено уголовное дело, заключающейся в узко сконструированном способе совершения преступления — это объективная сторона. Также есть субъективная — в виде прямого умысла. В этом плане суть комплаенса будет заключаться в доработке мер налогового комплаенса до такого уровня, который позволит исключить наличие объективной и субъективной стороны составов.
Комплаенс должен вестись совместно налоговыми консультантами и адвокатами. И задачам уголовно–правового комплаенса в налоговой сфере будет отвечать, во–первых, автоматизация бизнес–процессов в части выбора контрагентов, обработки документов и представления налоговой отчетности. Во–вторых, создание многоуровневой системы согласования хозяйственных операций. В–третьих, функционирование независимого контроля персонала, осуществляющего хозяйственные операции и взаимодействующего с налоговыми органами. Ну и конечно, реагирование на нарушения персоналом налогового и уголовного законодательства. Такой подход позволяет исключить большинство уголовно–правовых рисков. Подобные системы существуют в АО "Группа "Илим", которому начислена существенная сумма недоимки в связи с возмещением НДС. Наличие механизмов уголовно–правового комплаенса позволило добиться положительных результатов.
Хотя проверка вылилась дальше в доследственную проверку, и мы доказали, что при существующей системе деятельности менеджмент компании не только не нарушил, но и просто не мог нарушить закон. Все закончилось отказом в возбуждении уголовного дела. Однако главный элемент комплаенса — это предупреждение уголовно–правовых рисков выявленных нарушений и их последствий. Здесь необходимо понимать, что, когда идет налоговая, а тем более доследственная проверка, просто необходимо продуктивное взаимодействие с проверяющими органами, чтобы обеспечивать максимальное наполнение материалов проверки доказательствами правомерности действий налогоплательщика. Популярная в прошлом у налоговых консультантов стратегия выстраивания стен больше не работает: налоговые органы получают все необходимые им сведения у контрагентов налогоплательщика.
Олег Ганюшин, адвокат "Прайм Эдвайс":
Если несколько лет назад уголовно–правовые аспекты были менее заметны в банкротствах, то сегодня они стали занимать довлеющее место. Я считаю, это правильно, более того — должно было произойти раньше.
Люди несведущие видят три уголовных состава, связанных с банкротством. Но их как минимум 16. Это экономические, типичные банковские, налоговые составы. Они интереснее и действеннее, чем узкобанкротные.
Лидеры уголовного преследования в банкротствах — ФНС и АСВ. Многие считают, что к ним примыкают крупные банки, но я бы так не сказал: у кого–то получается, у кого–то нет. Вообще заявления подают все кредиторы, но мало кому удается достичь цели уголовного преследования. Причина возбуждения дел в банкротстве понятна: это вывод активов. Дела возбуждаются по ст. 196 УК РФ ("преднамеренное банкротство"), которая, правда, работает странно: в 90% случаев дела переквалифицируются на ст. 159 ч. 4 УК РФ ("мошенничество"). В ФНС же, напротив, не любят эти составы и вместо этого используют свои, налоговые. И винить их за это нельзя: они действуют в соответствии с наработанной практикой.
В банкротствах банков АСВ успешно формирует практику: нерабочая ст. 196 УК РФ ("преднамеренное банкротство") оказалась хороша именно для старта — возбуждения дела. По банкам эта статья — триггер: она позволяет быстро инициировать дело, а также предъявлять ущерб более комплексно, чем ст. 159 УК РФ: не по каждому отдельному эпизоду, а по всем сразу. А затем одно дело может быть разделено на несколько по ст. 159 ч. 4 УК РФ поэпизодно (что обычно и происходит).
Для демонстрации того, как уголовно–правовые механизмы могут использоваться кредитором в банкротстве, приведем два наших кейса: "Строймонтаж" (Петербург) и "КД авиа" (Калининград). На их примере видно, каких результатов могут добиться кредиторы, делая ставку на уголовное преследование. В одном кейсе банк поставил на уголовное дело, отказался брать отступное или искать компромисса с должником. Возмещения он не получил, зато потратил очень большие деньги — как минимум на юристов. С "КД авиа", напротив, уголовное дело помогло, но не самым приятным для нас, адвокатов, способом. Менеджмент был заключен под стражу, отстранен от руководства, прекратился кеш–флоу, который ранее использовался в том числе на борьбу с кредиторами. В общем, уголовное дело сработало.
Не надо забывать, что уголовное дело в банкротстве — лишь дополнение к гражданско–правовым способам защиты. Оно поможет в сборе доказательств, давлении на должника. В трансграничном банкротстве — дотянуться до информации об активах или до самих активов в других юрисдикциях. Главное для кредитора — понять, чего он сам хочет от уголовного дела, и исходя из этого выстраивать общую стратегию в споре.
